Lascia abbastanza sbigottiti la notizia che il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2643 del 29/03/2021 ha dichiarato illegittime le disposizioni contenute nel DM 17 febbraio 2016, avente ad oggetto le “Modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative”, che consente la costituzione di Startup innovative senza notaio. Ma poiché, come il buon Caccamone, “io nun riesc’a capì” andiamo a rivedere un po’ di costrutti fondamentali per comporre correttamente un pensiero
Articolo a cura di Imma Orilio, Edoardo De Crescenzo e Pasquale Testa di CIO Club Italia
Il notaio è un pubblico ufficiale al quale lo Stato affida il potere di attribuire pubblica fede, cioè il valore di prova legale, agli atti che stipula. Perciò tutti – compreso il giudice – devono presumere vero ciò che è da lui attestato, salvo che sia accertato il reato di falso.
Benissimo, ma non è detto che ciò serva a qualunque atto ufficiale, altrimenti dovremmo avere un notaio in corsia a vidimare qualunque cartella clinica, essendo questa “un atto di fede privilegiata” la cui composizione e sottoscrizione comporta una serie di conseguenze sul piano giuridico di non lieve portata: l’applicazione degli artt.479 e 476 cp per il falso ideologico e materiale nella previsione della pena più grave, l’eventuale responsabilità per omissione o rifiuto di atti d ’ufficio ex art.328 cp ovvero per rivelazione di segreto d’ufficio ex art.326 cp.
Pertanto, se un atto pubblico così importante, con implicazioni penali oltre che amministrative, viene di fatto autocertificato tramite la sola apposizione della firma del medico e dell’infermiere che la compila cosa può succedere di così “giuridicamente incomponibile” nella dichiarazione di apertura di un’impresa?
Inteso nel suo significato più generale, il termine autocertificazione definisce un insieme di istituti introdotti e disciplinati dalle norme sulla documentazione amministrativa, i quali consentono al cittadino di sostituire un atto amministrativo di certezza con una propria dichiarazione.
È stata la legge 4 gennaio 1968, n. 15 ad introdurre l’istituto dell’autocertificazione nel nostro ordinamento, disciplinando per la prima volta in modo completo ed organico la materia. Le disposizioni contenute in tale testo normativo sono poi state integrate sul piano operativo da una serie di precise istruzioni dalla Funzione Pubblica, e alla fine il bilanciamento fra l’irrinunciabile esigenza di veridicità degli atti di fede pubblica e le esigenze di semplicazione dell’attività amministrativa, che è un obiettivo che il legislatore italiano sta perseguendo da quasi cinquant’anni, ha portato all’art. 40, d.P.R. 28.12.2000, n. 445 col quale è stata introdotta una previsione secondo cui le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione sono valide e possono essere utilizzate solo nei rapporti tra privati, mentre le pubbliche amministrazioni procedenti possono fare ricorso esclusivamente all’accertamento d’ufficio o alle dichiarazioni sostitutive.
Vediamo dunque cos’è un’impresa.
Secondo la Treccani, senza nulla togliere a Wikipedia, sul piano giuridico l’impresa è un insieme di atti che, seppure soggetti singolarmente alla disciplina generale prevista per ciascuno di essi, nel loro insieme comportano l’assoggettamento di chi li esercita anche a una disciplina particolare, il cosiddetto statuto dell’imprenditore, secondo il quale il concetto di imprenditore è unitario in quanto prescinde:
● dalle dimensioni dell’impresa
● dalla specie di attività produttiva
● dalla natura del soggetto.
Questo concetto presenta una principale rilevanza pubblicistica, e infatti le norme relative all’imprenditore in generale si riferiscono principalmente ai suoi rapporti di fronte allo Stato.
Di conseguenza perché non dovrebbe valere il concetto dell’autocertificazione?
Lo statuto generale dell’imprenditore riguarda soprattutto la capacità del soggetto e l’imposizione allo stesso di determinati obblighi professionali. La capacità all’esercizio dell’impresa spetta a tutti, cittadini o stranieri, che abbiano la capacità di agire che si acquista, secondo il codice civile, a 18 anni. La legge può inoltre subordinare l’esercizio dell’impresa a determinate condizioni legali (autorizzazioni, concessioni, ecc) o può vietarla a coloro che esercitano determinate professioni (incompatibilità) ma la mancanza di tali condizioni o l’inosservanza dei divieti non escludono la validità degli atti posti in essere dall’imprenditore e non impediscono il verificarsi degli effetti che la legge connette all’esercizio dell’impresa ma comportano solo l’applicazione delle sanzioni penali o amministrative previste.
A questo punto se
1. la costituzione delle Start-up nasce da un decreto (DL n. 179/2012) che riporta come obiettivo “ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese” e nel quale «Lo Stato, nel rispetto del principio di leale collaborazione con le autonomie regionali, promuove lo sviluppo dell’economia e della cultura digitali, definisce le politiche di incentivo alla domanda dei servizi digitali e favorisce, tramite azioni concrete, l’alfabetizzazione e lo sviluppo delle competenze digitali con particolare riguardo alle categorie a rischio di esclusione, nonchè la ricerca e l’innovazione tecnologica quali fattori essenziali di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e civile».
2. all’art, 25 in particolare lo stesso decreto tratta delle finalità, definizione e pubblicità della start-up innovativa e dell’incubatore certificato, specificando che le disposizioni in esso riportate sono “dirette a favorire la crescita sostenibile, lo sviluppo tecnologico, la nuova imprenditorialità e l’occupazione, in particolare giovanile”.
Se altresì:
3. l’istituzione delle start-up innovative è definita, coerentemente con quanto individuato nel Programma nazionale di riforma 2012 (pubblicato in allegato al Documento di economia e finanza (DEF) del 2012) e con le raccomandazioni e gli orientamenti formulati dal Consiglio dei Ministri dell’Unione Europea, come lo strumento attraverso il quale contribuire allo sviluppo di nuova cultura imprenditoriale, alla creazione di un contesto maggiormente favorevole all’innovazione, così come a promuovere maggiore mobilità sociale e ad attrarre in Italia talenti, imprese innovative e capitali dall’estero.
4. tutti i requisiti perché una società possa essere definita start-up innovativa sono certificabili dalla camera di commercio presso cui si iscrive, e verificabili attraverso i libri contabili pubblicati,
ancora mi sfugge, ma sarà per mia ignoranza, il valore aggiunto di un notaio al momento della costituzione.
Le spese ammissibili risultano dai bilanci depositati e, in assenza di bilancio nel primo anno di vita, la loro effettuazione è assunta tramite dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante della start-up innovativa.
Considerato, tra l’altro, che la percentuale di tali imprese che supera il quinto anno è bassissima, un Governo fortemente motivato a spingere per la ripresa dell’economia post-Covid deve preoccuparsi di far pagare una prebenda sui futuri sviluppi per un atto beceramente burocratico o deve preoccuparsi di accompagnare tali iniziative perché abbiano un futuro a vantaggio di tutti?
Pertanto, il nostro quesito ufficiale va posto al Presidente del Consiglio che si sta affannando a far decollare il Paese dopo la pandemia: questa spinta alle giovani eccellenze per motivarle a rimanere in Italia, e magare addirittura farli tornare, la vogliamo dare o no?
La Presidente, Valentina Rubertelli, sottolinea invece l’inadeguatezza del Decreto Ministeriale e delle sue motivazioni nella lettera di auguri della Presidenza del Consiglio Nazionale dei Notai che riportiamo per intero.
La Presidente indica, citando per intero “che il Consiglio di Stato ha ripristinato un “pasticciaccio” delle start-up innovative, rese possibili on line con scrittura privata, grazie ad un “semplice” Decreto Ministeriale, emanato in evidenze violazione dei più banali principi in materia di gerarchia delle fonti (Codice civile, Direttiva UE); non solo ma anche in contrasto con l’esigenza di garantire il necessario controllo di legalità sostanziale sugli atti e, non ultimo, il filtro antiriciclaggio, imprescindibile oggi più che mai, soprattutto se si ha riguardo dei possibili schermi societari. Si tratta di una lieta novella che , però, non si esclude possa essere strumentalizzata da diversi stakeholder che vedano nel notaio un ostacolo alla modernizzazione, alla digitalizzazione ed alla libertà di iniziativa economica dei giovani startupper” e aggiunge “vigiliamo, a tutela della categoria ma, soprattutto , a tutela della legalità, nell’interesse dei cittadino delle imprese, ma anche dell’intero Sistema Paese”.
Peccato che la Presidente, dimentichi che se l’antiriciclaggio fosse garantito dalle scritture notarili a tutt’oggi il riciclaggio non esisterebbe. È piuttosto demagogico affermare che il bypass effettuato da un notaio eviti il riciclaggio.
Basti pensare solo al fatto che dagli anni 50, in Italia, vengono acquisite società “pulite” che funzionano da paravento per altre aziende. Mai sentito parlare di scatole cinesi, teste di legno, società di trust, holding estere di controllo ecc.?
Vi è uno storico talmente grande in materia che non è possibile immaginare come centinaia di miliardi di dollari di organizzazioni criminali possano transitare nel mercato senza società di comodo che lo favoriscono. Questo è un fatto indiscutibile ed incontrovertibile, di evidenza storica.
Tutte le società che hanno fatto riciclaggio negli ultimi 70 anni erano naturalmente passate dal notaio. Bisogna dunque distinguere il controllo primario sulle fonti rispetto all’esercizio in itinere di tali società che potrebbero, anche dopo costituzione, riciclare il denaro in qualsiasi modo.
Quello che succederà è che molti dei giovani, o di coloro che vogliono semplicemente creare una startup, si organizzeranno per costituirsi in Estonia e in altri paesi. Il danno che subisce il Paese per questa azione è assoluto, imprese costituite all’estero non rientrano più, ma forse questo il Consiglio Nazionale dei Notai non lo ha ancora capito.
